Истоки Устного Закона. Юридические фикции

Введение

Как уже говорилось, законодательные полномочия мудрецов были существенно ограничены. Во многих других юридических системах аналогичные ограничения вынуждают искать лазейки и пользоваться всевозможными уловками, чтобы действовать в обход нежелательных ограничений. Когда не удается изменить закон обычным путем, часто прибегают к юридическим фикциям, чтобы получить другими средствами то, чего нельзя достигнуть прямым законным путем. В этой главе мы попытаемся выяснить, пользовались ли мудрецы такими же средствами в еврейской юриспруденции, учитывая ограничения, наложенные на их законодательные права.

Разберем вначале, что такое «юридическая фикция»? Согласно Краткому юридическому словарю (Concise Law Dictionary), выпущенному в 1964 году в Великобритании, юридическая фикция — это «утверждение или предположение, о котором известно, что оно неверно, но которое не позволено отвергнуть, поскольку оно помогает преодолеть определенную трудность». В книге Мэйна «Закон Древности» (Ancient Law, 1963) термин «юридическая фикция» используется в более широком смысле; в него включается «любое допущение, которое скрывает или стремится скрыть, что какое-то положение закона подверглось изменению — его буква осталась прежней, а действие видоизменилось».

Примером юридической фикции в более узком значении может служить положение Римского права manumission per vindictum, посредством которого освобождали раба. Речь идет о «фиктивной процедуре: некий “свидетель” утверждал, что раб был рожден свободным. Хозяин принимал это заявление, и судья выносил постановление, объявляя раба свободным человеком» [1] .

Английские юристы также дали волю своему воображению, когда границы территориальной юрисдикции стали мешать развитию международной торговли. «Чтобы облегчить заключение контрактов с другими странами, была разработана фикция…В постановлении утверждалось, что контракт представляет собой сделку, заключенную по обычаю купцов того места, где он был составлен, например, в Марселе, и затем указывалось какое-нибудь другое место, например, “Эйпад Мэри-ле-Бау в Чипсайде”, где действовала юрисдикция суда по общим делам» [2] .

Рразличия между юридическими фикциями и аарамот

Аарамот (уловки), которые часто встречаются в Талмуде, очень напоминают юридическую фикцию. В этой главе будет показано, однако, что в еврейском законе аарама часто использовалась не для того, «чтобы преодолеть определенную трудность» или скрыть изменение в существующем законе, а с противоположной целью: в тех случаях, когда возникала опасность искажения или забвения действующего закона, аарама помогала защитить его.

Аарамот, которые не обходят Закон

Данное положение можно пояснить на следующих примерах. В талмудическом трактате Шабат [3] рассматривается ситуация, когда животное и его детеныш падают в колодец в праздник, йом тов. Согласно принятому мудрецами закону, животное нельзя перемещать в йом тов, поскольку оно считается мукце [4] . Когда же требуется мясо для еды, его можно перемещать, чтобы зарезать. Если бы речь шла только об одном животном, провалившемся в колодец, то решение было бы простым: животное разрешалось бы поднять для его убоя. Но в данном случае возникает осложнение: Тора запрещает убивать животное и его потомство в один и тот же день [5] . Поэтому нельзя извлечь обоих животных из колодца, чтобы зарезать одновременно. Раби Йеошуа предложил такую уловку: «Пусть вначале поднимут одно из этих животных из колодца с намерением зарезать, но затем не зарежут его [6] . Вслед за этим извлекут другое животное, чтобы зарезать его, и тогда, действительно, можно зарезать любое животное, какое хочешь» [7] .

В этом решении присутствует, конечно, элемент фикции. Поднимая животное из колодца, хозяин должен иметь твердое намерение зарезать его. Однако это «намерение» вступает в противоречие со знанием, что он передумает. Поэтому в описанном здесь случае аарама не является средством внесения поправки в закон или преодоления трудности, созданной законом. Здесь ситуация иная: животное оказалось в тяжелом положении, а Тора решительно запрещает причинять боль животным и мучить их. К тому же, запрет перемещать мукце не относится к случаям, когда животное приходится двигать, чтобы избавить его от страданий [8] . Однако раби Йеошуа использует здесь метод аарамы для напоминания, что в обычных условиях животным разрешается манипулировать в йом тов только для того, чтобы зарезать.

Следующий пример заимствован из трактата Моэд катан, где раби Йеуда постановляет, что переписчик священных текстов может писать и продавать [9] тфилин и мезузы в холь амоэд при условии, что вначале он предполагал пользоваться ими сам. Не делая ни малейшего перерыва, он может писать тфилин и мезузы для себя, тут же передумать и продать их.

Здесь тоже присутствует элемент фикции. Как и в предыдущем случае, «намерение» писца использовать тфилин для себя вступает в противоречие со «знанием», что позже он передумает. Кроме того, здесь, как и раньше, аарама не играет никакой роли в юридической процедуре, которая фактически разрешает писцу писать тфилин и мезузы для их продажи. В принципе, запрет деловых записей в холь амоэд не распространяется на труд писца, занимающегося изготовлением религиозных текстов [10] . Однако раби Йеуда использует прием аарамы, чтобы напомнить нам: в обычных обстоятельствах нельзя писать в холь амоэд для деловых целей — это нарушение закона.

Нет нужды доказывать, что в двух приведенных случаях почти нереальное «намерение» обойти закон не идет ни в какое сравнение с полной фабрикацией, используемой в юридических фикциях римского и британского права, наподобие утверждения, что Марсель находится в Бау, а раб является свободным человеком. «Намерения» в значении невысказанных мыслей не имеют никакого юридического веса в еврейском законе [11] , и в любом случае намерение в значении «цели» действия едва ли поддается четкому установлению в суде. Например, судья Силберг назвал [12] юридической фикцией аараму раби Тарфона [13] , который во время неурожая женился на трехстах женщинах, поскольку, будучи коэном, он обеспечивал им, как своим женам, право есть труму (долю коэнов от урожая в Эрец Исраэль), которой было тогда в избытке. Трудно понять, почему женитьба на бедной женщине с целью спасти ее от голода более фиктивна, чем женитьба на богатой женщине, чтобы самому избавиться от голода. Правда, в первом случае «намерение» или «цель» выглядит благороднее, чем во втором, но разве сам брак становится от этого более фиктивным?

Прозбол

В качестве последнего примера возьмем прозбол Гилеля. Талмуд [14] сообщает: узнав, что люди не одалживают деньги нуждающимся из опасения, что все долги будут списаны в год шмиты [15], Гилель ввел прозбол. В этом документе, который составлял кредитор, говорилось, что он передает свой долг в раввинский суд для его взимания. При наличии прозбола долги не подлежали отмене в год шмиты. Прозбол считается классическим примером юридической фикции, поскольку долг как бы перешел в введение раввинского суда, хотя в действительности ничего подобного не произошло.

На самом деле, аарама в форме прозбола, как и в предыдущих примерах, не играет никакой реальной роли в процессе, позволяющем взимать долги по прошествии субботнего года. Об этом прямо сказано в Талмуде. Талмуд спрашивает [16] : «Есть ли право у Гилеля отменять законы, действующие в год шмиты?» И Раба отвечает, что на самом деле законы субботнего года продолжают действовать, и поэтому все долги аннулируются [17] . Однако Гилель использовал право раввинского суда экспроприировать собственность, когда этого требуют интересы общества. Благодаря этому праву Гилель конфисковал денежный эквивалент долга, находившийся в распоряжении должника, и вернул его заимодавцу [18] .

Следует отметить, что прозбол не играл никакой роли в этой «экспроприации». Правом экспроприировать собственность обладает каждый бейт дин еще со времени Синайского Откровения [19] , и для его реализации не требуется ни прозбол, ни какой-то другой документ. Но прозбол был введен в эпоху Гилеля для напоминания, что Тора велит списывать долги в субботний год [20] .

Впрочем, не все ситуации аарамы вписываются в эту схему. Есть ряд случаев, когда аарама вводится не для защиты нормативного закона, а как средство, «позволяющее преодолевать какое-то затруднение или помогающее сохранить неизменной букву закона, но модифицировать его применение». Ниже мы рассмотрим ряд таких случаев. Но и тогда, как мы убедимся, речь идет не о фикции, не о попытке представить дело так, будто произошло «нечто такое, что не позволено запретить». Наоборот, в тех случаях, которые будут рассмотрены, закон и факты строго уважаются. Некоторые говорят даже, что слишком строго, из-за чего теряется дух закона и искажается его смысл.

[1] Хантер, «Введение в Римское право» (изд-во «Свит энд Максвелл», 1908 год), с.23;

[2] Поттер, «Историческое введение в Английское право» (1958), с.207;

[3] *) Шабат 117б;

[4] См. глава II, раздел III, примечание 21;

[5] Ваикра 22:28;

[6] Раши объясняет: хозяин может оправдаться тем, что второе животное, возможно, жирнее;

[7] Есть еще несколько похожих случаев. См. Шабат 117б: «Спасение имущества от пожара»; Бейца 11б: «Как солить мясо в йом тов»; Песахим 46а: «Отделение халы в состоянии ритуальной нечистоты»;

[8] См. Рамбам, Йом тов 2:4;

[9] *) Моэд катан 19а;

[10] Таково мнение раби Йосе, но он не требует применять аараму;

[11] Кидушин 49б;

[12] Ках дарко шель Талмуд (Иерусалим, 1964), с. 26;

[13] Иерус., Йевамот 4:12;

[14] *) Гитин 36а;

[15] См. Дварим 15:1—2: «К концу семи лет установи отпущение. И вот в чем заключается отпущение: пусть каждый заимодавец простит долг своему ближнему и не притесняет своего ближнего…»;

[16] *) Гитин 36а;

[17] См. Дварим 15:1—2

[18] Таково мнение Раши на это место; но см. также Тосафот;

[19] К. Кахане-Каган пишет: «Право судов и общиных лидеров экспроприировать собственность было неоспоримо. Суммируя общее мнение мудрецов, Рамбам говорит, что судья может всегда экспроприировать деньги, кому бы они ни принадлежали, уничтожить их или отдать, кому пожелает, если по его мнению такой шаг предотвратит ликвидацию защитных барьеров вокруг закона или укрепит его структуру…Это помогало сохранять гибкость закона. Однако право экспроприации было введено не самими мудрецами. Они нашли его источник в Писании». См. «Три великие системы юриспруденции» (изд-во «Стивенс энд санз», 1955), с. 160;

[20] В двух предыдущих примерах наше толкование аарамы носит пробный характер. Однако здесь аарама получает свою истинную интерпретацию, если следовать мнению Раши.